原发表于《清华法学》2022年第6期摘要：网络合同与仅通过网络形式传递和协商的一般电子合同不同,是一套由一方单独拟定的格式条款集合,另一方通过网络获知内容,再通过点击鼠标等网络行为表示同意后生效,包括拆封合同、点击合同、浏览合同及手机等移动设备上出现的触摸合同等类型。网络合同在现实生活中的适用非常广泛,但是伴随网络技术的发展及作为起草方的网络公司对于利益最大化的追求,导致其所包含的格式条款数量巨大且具有的复杂、冗长、隐蔽等特征使用户难以理解,继而造成用户忽视合同中存在的各种限制甚至剥夺其权利的格式条款而草率表达同意。利用默认行为、概括说明、后续通知等方式以及用户在网络环境下所表现出的急切心理和有限理性,网络公司通过瑕疵履行提示与说明义务“迫使”用户做出表面同意使格式条款生效,但是,这种同意的外部标记已经在合同法框架中形成自己的结构并脱离是否存在事实上合意的现实。法律规制方案应该以网络缔约活动中的合意缺失问题为蓝本,要求网络公司履行完善条款形式、优化条款内容、明晰条款含义等义务内容。关键词：网络合同；格式条款；提示义务；说明义务；表面同意网络合同是伴随互联网经济发展而产生的新型电子合同 , 但与仅仅通过网络形式传递和协商的一般电子合同不同。〔 1 〕 一般电子合同的订立模式与纸质合同相似 , 只是载体为电子形态而不 是纸质形态 , 网络合同则是一套由一方单独拟定的格式条款集合 , 另一方通过网络获知内容 , 再通过点击鼠标等网络行为表示同意后生效 ,《淘宝平台服务协议》《腾讯微信软件许可及服务 协议》 《 新浪微博用户服务使用协议》 等都为常见的网络合同 。网络合同可分为拆封合同 (Shrink-Warp Contract) 、点击合同 ( Click-Warp Contract) 和浏览合同 (Browse-Wrap Contract) 等。〔 2 〕 拆封合同指用户购买网络软件等产品后 , 只有在安装软件时才显示条款的合同 , 由于最 初的软件产品都为拆除光盘外包装后才能进行安装使用 , 因此称在电脑屏幕上显示的合同为拆 封合同 。点击合同需要用户点击“ 我同意”“ 同意注册” 等按钮才能成立 , 而浏览合同的成立不 需要点击同意 , 通过浏览网络合同或是浏览合同后继续使用网络服务等行为订立合同 。此外 , 在智能手机等移动设备上出现的触摸合同 (Tap-Warp Contract) 也是网络合同的一种类型 , 用户 需要用手指轻敲页面而不是点击鼠标来表示同意 。网络合同及其包含的大量格式条款的适用非 常广泛 , 与网络经济发展以及人们日常生活密切相关。我国《 民法典》第 496 条第 2 款规定格式条款起草方应当“ 采取合理的方式提示对方注意 免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款” 并按照对方的要求进行说明 , 若起草方 未履行提示说明义务导致“对方没有注意或者理解” 的 , 条款接收方“ 可以主张该条款不成为 合同的内容”,《保险法》第 17 条 、《消费者权益保护法》 第 26 条 、《 电子商务法》 第 17 条等 条文亦有规定 。立法者为条款接收方提供阅读与知晓条款内容的制度保障 , 试图在产生当事人真 实合意的基础上使条款生效。但是 , 由于网络合同本身包含大量的格式条款具有复杂、冗长等特征 使用户难以理解 , 网络公司作为条款起草方在特殊的网络环境下履行提示与说明义务存在瑕疵 , 导致用户无法掌握甚至忽视合同中存在的各种限制以及剥夺其权利的格式条款而草率表达同意。一 、提示说明义务的履行存在瑕疵网络合同格式条款是指由网络公司向用户发送固定内容 , 用户通过点击等行为确认同意并 发生法律效力的合同条款 。网络公司应当就格式条款的内容 、尤其涉及与用户有重大利害关系 的内容进行提示说明 , 使用户注意对其权利义务产生的影响 。但是 , 基于在网络环境下的优势 地位以及利用用户对于网络技术 、专业词汇等的不熟悉 , 网络公司在履行法律规定的提示与说 明义务时存在瑕疵 , 未能实现格式条款制度所欲调整的不平等当事人地位 。合同是商品交换的 法律形式 , 而商品交换必须在平等 、 自愿的基础上进行 ,“ 一方只有符合另一方的意志 , 就是说 每一方只有通过双方共同一致的意志行为 , 才能让渡自己的商品 , 占有别人的商品”。〔 3 〕 因此 , 作为商品交换的法律形式 , 合同应当体现意思表示的一致 , 才能反映双方当事人的意愿和利益。 但是 , 随着网络技术的发展及作为起草方的网络公司追求利益最大化的动机 , 提示与说明义务 的履行已经偏离立法本旨 , 进而侵害用户的各项权益。(一 ) 以默认行为代替主动提示格式条款起草方的提示义务指采取合理的方式提示对方注意免除或减轻责任等具有重大利 益关系的条款 , 网络公司作为起草方亦应遵守 。然而在实践中 , 网络公司对于某些涉及用户重 要权利义务的格式条款 , 往往以默认授权行为代替向用户进行主动提示 。例如 , 格式条款规定 网络公司享有收集用户个人信息的权利 , 但用户对该项权利的授予意思表示并不是在接收提示 后再做出同意表示 , 而是网络公司在合同中设计条款默认用户已经同意 , 用“ 选择退出” 条款 代替“选择加入” 条款进行变通 , 将用户的不作为行为视为对网络公司个人信息收集行为的同 意。〔 4 〕 新浪公司《微博个人信息保护政策》“个人信息的收集” 项规定 : “ 你已经知悉且同意 , 在你注册微博账号或使用微博提供的服务时 , 微博将记录你提供的相关个人信息 , 如 : 密码、 手机号码等 , 上述个人信息是你获得微博提供服务的基础。”〔 5 〕 也就是说 , 用户已经通过注册 新浪微博账号或使用微博服务的行为同意新浪公司的收集个人信息条款 , 而无需网络公司再行 履行提示义务 。允许网络公司收集个人信息属于与用户具有重大利害关系的格式条款内容 , 应 当进行主动的提示 , 而只有旨在防止不当得利的隐含契约理论 , 或是基于解释论假设的情形下 , 将非语言行动 (如点头或某种手势) 等默认行为视为主动同意才有意义 。但即便如此 , 前述默 认行为只适用于受要约人已知的条款 , 而不适用于其并不知情的任何其他条款 。对于网络合同 中的重要格式条款 , 未履行主动提示义务使用户在不知情的情况下赋予其法律效力 , 实际上是 网络公司通过构建与用户意图不一致甚至相矛盾的缔约行为使其生效。〔 6 〕在哈伯特诉戴尔公司案 (Hubbert v. Dell Corp. ) 中 , 法院将在线协议与离线协议进行比较 , 提出多重超链接“ 应与多页书面合同同等对待 , ‘ 蓝色的超链接’ 只是把用户带到合同的另一 页 , 类似于纸质合同的翻页行为”。〔 7 〕 翻页行为是一种自然流畅的行为 , 而点击超链接则是一 种“关闭一个页面 、打开另一个页面” 的“ 破旧立新” 行为 , 将用户从现有页面带到全新的页 面 , 两个页面之间并没有纸质合同前后页面自然紧密的联系 。因此 , 若纸质合同中出现类似于 “ 您已经知悉且同意我公司将在您使用产品时收集您的个人信息” 的提示条款时 , 合同相对方更 有可能及时发现 , 在平等自愿的前提下表达真实意思并与起草方达成合意 。而对于网络合同而 言 , 用户一般不会点击超链接进入合同页面 , 即便点击进入 , 也只是草草浏览 , 根本无法对条 款内容进行识别 。《德国民法典》第 307 (1) 条规定 , “ 一般交易条款中的条款违反诚实信用原 则 , 不适当地使使用人的合同相对人受不利益的 , 不生效力。不适当的不利益 , 也可以因条款不明 白和不易懂而发生”, 由于在网络公司没有履行主动提示义务的情况下对诸如个人信息等隐私权益 的让与并非用户真实意思的体现 , 且导致用户不明白与不易懂的情形发生 , 不应使合同发生效力。(二 ) 以概括说明获取整体同意格式条款起草方的说明义务与提示义务不同 , 旨在解释条款基本含义及其给对方带来风险 和负担内容 。网络公司使用概括说明的方式 , 要求用户按照“ 全有或全无” 命题对格式条款进行同意—要么对合同文本完全同意 、要么完全拒绝 , 即使用户实际上不理解格式条款所表达 的含义甚至不知情存在特定的格式条款 , 但只要其点击同意或以其他行为表示对合同的认可 , 则网络合同所包含的全部条款都将生效 。例如 , 《 淘宝平台服务协议》 “ 提示条款” 项规定 : “【签约动作】 当您按照注册页面提示填写信息 、阅读并同意本协议且完成全部注册程序后 , 即 表示您已充分阅读 、理解并接受本协议的全部内容 , 并与淘宝达成一致 , 成为淘宝平台 ‘ 用 户 ’”。〔 8 〕 条款中“接受本协议的全部内容” 为概括说明的表现 , 通过阻碍或限制当事人之间的 谈判以简化合同订立流程 , 即使用户对某一特定条款并不了解 , 网络公司也可以依据已经进行 说明为由确认合同效力 。法律对于格式条款说明义务的规定旨在保护接收方 , 如果网络公司仅 仅使用概括说明的方式获得用户同意 , 实际上架空了说明义务的实际要求 , 违背格式条款的立 法目的。〔 9 〕 网络合同包含大量的复杂格式条款 , 用户无法完全阅读或理解所有内容 , 但只要通 过点击等行为表示同意 , 即使后期产生条款纠纷 , 也难以找到权利救济的法律依据 。对条款起 草方概括说明方式的确认来源于客观契约理论 , 反映理性的条款接收方阅读合同全部条款后所 表达的整体同意 , 虽然不排除当事人对所有条款都知情且理解 , 但是 , 尤其在网络环境下 , 这 种整体同意的解释将当事人对条款内容的全部知情同意转移到仅仅意识到条款的存在即可 。认 可网络合同中采用概括说明方式将导致某些格式条款在用户不知情的情况下具有法律效力 , 这 种同意并不是对所有合同条款的实际同意 , 而是一种以满足格式条款具备可见性要求的形式主 义 , 尤其没有关注到网络环境下的“无意视盲” (Inattentional Blindness) 问题。〔10〕“无意视盲” 是一种感知错误 ,“当人们把注意力专注于一个特定区域或某些方面的视觉世 界中 , 他们往往不会再关注其他的对象 , 即使这些对象是突出的 、重要的”。〔11〕 这是一种疏忽 性失明 , 例如让一个人在看篮球比赛时全神贯注于计算同一种颜色衬衫的数量 , 却忽视了一 只 在球场中央捶胸的“大猩猩”。〔12〕 这也是一种无意识的盲目性 , 使得网络用户在交易过程中忽 视超链接并点击“我同意” 按钮或以其他形式表示同意 , 却没有意识到自己在做什么及将产生 怎样的法律后果。〔13〕 在网络合同中允许网络公司以概括说明的方式履行说明义务不仅无法体现 当事人的真实合意 , 反而忽视“无意视盲” 存在的合意漏洞 , 扩大用户权益受侵害风险 。纸质 合同中 , 关乎非起草方重要权利义务内容的格式条款都为显著的且可要求起草方说明 , 以及纸 张数量有限的根本特征 , 因此整体同意的适用具有意义 。而在网络合同中 , 如果起草方有意设 计格式条款以逃避用户注意 , 且格式条款本身数量巨大并分散于不同网页或同一 网页的不同位 置 , 那么条款起草方履行概括说明义务获得的用户整体同意则毫无意义 。例如 , 一份几十页纸 质合同的签字人比只是点击“我同意” 的网络用户更有可能阅读条款内容 , 即使没有阅读所有 条款 , 几十页的纸质合同也会提醒当事人基于交易的重要性进行注意 。但是 , 在网络合同中 ,用户只需一次点击就可以对整个合同表示同意 , 这种同意方式为网络公司增加苛刻格式条款甚 至无限制地蚕食用户权益提供极大空间 。网络公司完全可以将用户并未知情的权利义务条款合 法化 , 甚至利用用户的整体同意对抗法律未予以确认的网络不正当行为 , 使用户的网络财产、 个人信息等权益遭受损害。(三 ) 以后续通知变更实质内容用户在阅读网络合同时 , 认为格式条款内容为固定不变的 , 或即使发生变化 , 也会及时、 充分地向其进行告知 , 并在获得同意后才能生效及履行 。但是 , 随着网络技术的发展与改进 , 格式条款内容的变更具有侵入性 、复杂性和隐蔽性 , 例如仅在网站首页通知用户已对服务条款 某些内容进行修改 , 而不直接告知变更的实质内容 , 需用户进入特定页面后才能够查看新的服 务条款 , 且变更后的网络合同可能隐藏在一个或多个超链接之后 , 增加用户查看合同内容的负 担 。一些网络公司向用户发送多个指向变更格式条款内容的超链接 , 使得用户需要对不同格式 条款进行排序 , 这种阅读义务的增加甚至导致用户无法确定更新内容 。例如 ,《 大众点评用户服 务条款》规定 :“本条款为《美团点评平台用户服务协议》 (包括但不限于所附的《美团点评平 台隐私政策》) 的必要组成部分 。《美团点评平台用户服务协议》 将同时适用于大众点评的各项 服务 。如本条款与《美团点评平台用户服务协议》 文本内容存在冲突之处 , 则以时间上最新发 布的内容为准 , 发布时间相同的 , 以本条款为准 。本条款有待明确 、存在歧义或未规定之处均 以《美团点评平台用户服务协议》 中的规定为准”。〔14〕 网络公司与用户最初订立的网络合同往 往包含“允许网络公司在任何时候以通知的方式更改条款实质内容” 的条款 , 由于网络公司已 经获得用户同意的更改合同内容权利 , 使得以后续通知方式代替明确 、及时的提示说明具有合 法性外观。〔15〕 但是 , 考虑到用户阅读网络合同的可能性较低 , 阅读变更通知的可能性则更加难 以保证 , 这些影响用户与网络公司之间重要权利义务关系的更改内容无法引起用户的注意 , 实 则在用户没有注意或理解的情况下使格式条款发生效力。仅仅是形式上的通知甚至明为通知实则增加用户理解难度的行为并不符合《 民法典》 关于 提示与说明义务的合理履行要求 , 用户收到形式通知不等于网络公司已经充分履行提示与说明 义务 , 也无法达成受更新格式条款约束的合意 , 不应将满足某些既定条件的通知误认为是达成 法律所要求的义务履行标准 。美国律师协会电子合同实践联合工作组 (ABA Working Group) 提 出 , 如果满足以下四个要素 , 则证明用户已经同意受合同条款约束 : 第一 , 向用户提供有关拟 议条款的充分通知 ; 第二 , 用户有权利审查条款 ; 第三 , 向用户充分告知若采取指定的操作行 为则表示同意拟议条款 ; 第四 , 用户采取前述指定操作行为。〔16〕 也就是说 , 向用户发送通知只 是确认变更格式条款效力的前提要件之一 , 还需要向用户充分告知采取一定的行为表示同意 , 这里的充分告知要求条款起草方采取明确 、合理的方式向接收方进行提示与说明 , 使其理解或具备理解格式条款的一般条件。(四 ) 小结网络合同格式条款具有隐蔽性 、复杂性及过于冗长等特征 。例如 , 当用户从苹果音乐网站 (Apple Music) 购买音乐产品时 , 需点击一个超链接并同意链接后打开的一份多达 32 页的网络 合同 , 其中包含大量具有隐蔽性及复杂性的格式条款。〔17〕 由于缺乏立法规制及明确监管 , 使得 网络公司起草瑕疵格式条款的违法成本较低 , 国家工商行政管理总局曾于 2014 年发布《 网络交 易平台合同格式条款规范指引》 (工商市字〔2014〕 144 号) , 但由于该法律性文件层级不高 , 且无明确的惩罚措施 , 对网络合同的规范价值并不明显 。网络公司履行提示与说明义务存在瑕 疵 , 包括存在的以默认行为代替主动提示 、以概括说明获取整体同意 、以后续通知变更实质内 容等问题 , 都将造成本来就处于弱势地位的用户面临更大的缔约压力 。即使对于长期参与网络 事务的“ 经验用户” 而言 , 虽然知悉网络合同中的格式条款具有法律拘束力 , 但查找这些格式 条款已经非常麻烦 , 加之对条款含义理解存在的偏差和错误 , 以及无法与条款起草方及时沟通 , 都将导致用户表面同意格式条款但实际上并不理解甚至无法知情条款内容的结果出现。二 、履行瑕疵的缘由分析 : 起草方对 自身权利的保护及错误展开一种合同成为常见的合同类型并受到法律的全面规制需要经历漫长的积累 , 在长期的发展 过程中逐渐形成相应的合同法规则 , 而网络技术的迅猛发展催生网络交易的产生与快速扩张 , 引发实践发展速度与法律认识速度之间的碰撞摩擦 。法律规制方案通常以现有经济活动的典型 组织形式为蓝本 , 这导致网络合同中涉及的某些权利义务关系难以在现行法律架构中找到准确 的定位。〔18〕 例如 , 用户登录网站并使用网络公司提供的服务时 , 必然了解或接收各项数据信 息 , 而网站信息或数据库信息虽然制作成本高昂 , 但与发明创造等原创性极高的智力成果不可 等同 , 难以受到版权法保护 。我国《著作权法》第 3 条规定 :“本法所称的作品 , 包括以下列形 式创作的文学 、艺术和自然科学 、社会科学 、工程技术等作品 : (一 ) 文学作品 ; (二) 口述作 品 ; …… (八) 计算机软件 ; (九) 法律 、行政法规规定的其他作品。”法条中保护的作品都含 有较强的原创性 , 虽然第八项为计算机软件 , 似乎涉及网络公司所享有的数据信息或权利 , 实 则并不相同 。计算机软件是指计算机系统中的程序及其文档 , 指对计算任务的处理对象和处理 规则的描述 , 而网站信息 、数据库信息与计算任务的处理对象和处理规则并不相同。网络合同格式条款具有复杂性及过于冗长起因于网络公司试图利用合同机制寻求制止同业 者不公平竞争 、用户滥用数据信息等对自身利益造成侵害的行为 , 诸如网络抓取 、深度链接或 转售数据库等行为都将对原创网络公司的权利或利益产生影响 。但是 , 在没有适当履行提示与 说明义务的前提下设定复杂及冗长的格式条款必然导致对用户知情同意权利的侵害 , 也不符合《 民法典》规定的平等 、诚信等基本原则的要求。(一 ) 格式条款对起草方自身权利的保护网络技术的发展与应用早于针对潜在冲突和风险的立法 , 而公共立法的匮乏又导致网络公司偏向于利用合同行为订立规则来保护其商业模式并解决可能出现的问题 。例如 , 在早期的跨 媒体服务公司诉开罗公司案 (CrossMedia Services, Inc. v. Cairo) 中 , 跨媒体服务公司向法院起诉 称开罗公司违反合同约定 , 擅自利用其网站信息进行商业使用 , 开罗公司则辩称自己没有同意 跨媒体服务公司的《使用条款》, 也没有和其订立合同 。法院认为 , 跨媒体服务公司在其运营的 网站首页明示“ 通过继续使用本网站 , 您同意遵守本网站的使用条款 , 这些条款禁止对本网站 的任何信息进行商业使用”, 且在《使用条款》 的第一段即声明“本使用条款构成用户与跨媒体 服务公司之间具有约束力的法律协议 , 该公司是本网站的所有者和运营者 , 如果您不接受条款 , 请不要使用本网站”, 而开罗公司反复和自动地使用跨媒体服务公司网站资料已经构成获知《使 用条款》 内容的基础 , 即使其不知情 , 基于公平和合理性考虑 , 该《 使用条款》 也应具有法律 效力。〔19〕 前案中 , 开罗公司利用网络抓取行为从跨媒体服务公司网站上获取资料后 , 不仅直接 粘贴至自己网站中 , 还利用网络技术使用户在访问这些资料时绕过跨媒体服务公司主页 。也就 是说 , 跨媒体服务公司作为资料的最初收集者和制作者 , 不仅被他人盗用数据资料 , 甚至还丧 失基本的初创者权利 , 而立法的缺失迫使其采用其他方法进行保护。又如 , 在软件拆封合同中 , 网络公司担心某些未经授权的软件使用行为破坏或降低其基础 产权的经济价值 , 但是若在交易中显示限权条款的全部内容则极有可能导致用户错误理解条款 含义进而放弃购买 , 因此将规定“ 用户享有软件使用权而非所有权 、不得随意复制数据及进行 商业使用” 等内容的格式条款进行隐藏并在用户安装软件时弹出。〔20〕 我国《 民法典》 第 496 条 第 2 款后半段规定 ,“ 提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务 , 致使对方没有注意或者理 解与其有重大利害关系的条款的 , 对方可以主张该条款不成为合同的内容”, 适用至软件拆封合 同中 , 由于安装软件时弹出的格式条款未在合同订立时由网络公司向用户提示与说明 , 导致用 户无法知情理解 , 因此不应具有法律拘束力。〔21〕 但是 , 基于软件产品易于复制的特性及现有立 法无法妥善保护网络公司各项信息产权的现实 , 实践中法院也会从销售软件和数字信息的实际 特征入手 , 强制执行在其他合同环境下无法生效的格式条款以促进网络产业的发展 。例如 , 在 ProCD 公司诉扎登伯格案 (ProCD, Inc. v. Zeidenberg) 中 , 如果由于拆封合同的弹出条款缺乏提 示说明而不能作为有效条款执行 , 那么网络公司作为许可方就会丧失对软件的控制权利 , 当被 告扎登伯格 (Zeidenberg) 利用软件中存储的数据破坏许可方的业务时 , ProCD 公司将无法阻止 , 加之数据库信息缺乏足够的原创性 , 也无法利用版权法进行保护。〔22〕(二 ) 保护的错误展开合同是约束当事人之间不受欢迎但尚未违法的行为的最实际方法 。例如 , 如果乙用户利用 甲网站的数据信息来招揽不知情的其他网络用户 , 只有甲网站已经在其服务合同或使用条款中 对这些行为进行规定 , 才有可能阻止自己的权益受到侵害。虽然各国立法都规定对格式条款需进行提示说明 , 例如《德国民法典》第 305 (2) 条规定 ,“仅在使用人于合同订立时有下列情形 , 且合 同当事人另一方赞同适用一般交易条款时 , 一般交易条款才成为合同的组成部分: 1. 向合同当事人 另一方明示地提示一般交易条款 , 或者 , 因合同订立的种类 , 唯克服过巨困难始可能明示地提示时 , 以在合同订立地明显可见的招贴提示 一 般交易条款的; ……”;〔23〕 《 意大利民法典》第 1469 条附加一条 (条款欺压性的查明) 第 5 款规定 , “ 于通过在为管理特定契约关系而统一 制定的定式化或格式化契约上的签名而缔结的契约中 , 尽管是由单方制定 , 但经营者就条款、 条款的要素均与消费者经特殊协商后缔结的事实负有举证责任”, 第 1469 条附加二条 (形式和 解释) 第 1 款规定“ 在契约的全部条款或者部分条款是以书面形式向消费者提出的情况下 , 这 些条款应当以清晰和易懂的方式写成”。〔24〕 前述条文均表达出对格式条款起草方履行提示说明 义务的立法要求 , 但是 , 出于对网络技术供应商的认可及对缺乏法律保护的填补 , 法院也会通 过强制执行的方式对其合同权利进行保护 , 而不考虑是否符合格式条款的提示说明规定 。例如 , 前述 ProCD 案的审理法官伊斯特布鲁克 (Easterbrook) 认为 , 某些行业中要约与承诺规则及提示义 务是否适当履行并不是最重要的 , 在具体条款订立之前进行钱货交换的交易常有发生 , 而要求当事 人实际签署合同并对所有重要条款进行提示说明将导致更高的交易价格和更低的交易效率。〔25〕在当代社会 , 合同的订立滞后于实际交易确有发生 , 进而导致对格式条款进行提示说明无 法实现 , 但对于当事人的权利义务安排并没有影响 。例如 , 在保险交易中 , 投保人向保险代理 人咨询保险产品的基本信息 , 包括保额 、年数等 , 然后交纳保险费 , 待保险公司确认保险合同 效力后再向投保人交付正式保险单 , 而在投保人交纳保险费至保险公司确认保险合同效力的这 段时间内保险公司实际上已经承担保障责任 , 即实际的交易行为发生在合同订立之前。〔26〕 又 如 , 购买机票时 , 旅客通过拨打电话或从网络代理商处咨询票价 、预定座位 , 之后进行付款 , 此时并不要求旅客与航空公司就旅行服务条款进行一一确认 , 航空公司网站上有详细的合同内 容 , 旅客可以自行查询并通过取消预定来拒绝同意受到格式条款的约束 , 而使用机票则意味着 接受条款内容 。购买音乐会门票同样如此 , 票据背面一般写有“ 承诺不录制音乐” 等内容 , 参 加音乐会就意味着同意受其约束 , 一旦出现违约行为 , 主办方将没收录制设备并要求违反者离 开剧场 。当然 , 主办方也可以就观看音乐会各项格式条款向观众进行提示说明 , 并要求其在付 款入场之前确认知情且表示同意 , 但这种繁琐的方式必然延长排队时间及提高票价。需要注意的是 , 虽然前述各项格式合同的成立 、生效并未严格遵循要约承诺的一般形式并 进行提示说明以获得相对方同意 , 但无法适用至网络合同中 , 伊斯特布鲁克法官认为“ 要约与 承诺规则及提示义务是否适当履行并不是最重要的” 的观点忽略了网络合同与保险合同等其他格式合同的重要区别。保险交易中要求投保人承担义务的格式条款 (如保险费条款) 是通过代 理人当面解释或保险公司电话解释进行的, 其他条款不需要投保人同意的原因在于这些条款不 寻求将积极义务强加给投保人及被保险人。也就是说, 有关权利义务的格式条款已经向投保人 进行详细说明, 这些条款虽然未经正式的要约承诺程序, 但实际上是在产生当事人合意的基础 之上生效的, 其他格式条款可能涉及保险公司提供的保障范围, 包括法定免责条款、解释说明 条款等, 但不会剥夺投保人及被保险人的非偶然性权利或与当面或电话确定的内容相背离。航 空公司可以为他们的服务设定参数 (例如设定免费服务内容和增值服务内容等) , 但有些服务条 款已由航空管理机构和《 统一 国际航空规则的公约》 (又称《 华沙公约》, Warsaw Convention) 明确规定, 旅客可通过相关查询清晰获知航空公司服务条款的具体内容, 其基础权利也已经得 到法律保障。音乐会主办方可以对其现场播放和录制音乐的权利进行保护, 设定观众进入剧场 及观看音乐会的规则, 并在观众获得纸质票据的背面告知重要条款。此外, 即使主办方采取强 制措施也需受到物权法和侵权法的限制, 例如只能暂时没收与音乐会演出相关的录制设备及要 求违约者离开会场, 而不能剥夺观众对物品享有的所有权及对其人身造成伤害。无论是保险合同, 抑或是记录在飞机票、音乐会门票上的格式条款, 包含的标的、价格等 涉及重要权利义务的内容都已经与相对方进行释明, 其他未经提示或说明的条款虽有可能生效, 也是对条款接受方有利或无害, 而网络合同格式条款在未履行提示说明义务的情况下生效, 其 中很多内容已经限制甚至侵害用户的重要权利。此外, 前述各类型格式合同都有上位法或其他 法律进行约束, 对合同当事人的基本权利直接干预, 而网络合同的立法监管缺失则为网络公司 利用当事人的表面合意蚕食用户各项权益提供可能。更为重要的是, ProCD 案法官忽视了网络合 同与保险合同等格式合同形式本身的差异。例如, 机票背面的格式条款通常不能忽视, 因为它 们与使用机票必须阅读的内容保持相同形式, 且条款内容由机票背面的可用空间决定, 不存在 过于冗长的问题。虽然网络合同格式条款也有空间限制, 如网页的页面大小等, 但伴随网络公 司增加格式条款进入合同文本的“ 热情” 不断上升, 网络合同的发展已经出现不受空间限制的 趋势。〔27〕 借助于数字文本的便利, 网络公司不增加任何成本就可以堆砌大量看似无害的格式条款 , 通过不履行或消极履行提示与说明义务为自身提供过度的保护。(三 ) 小结网络公司不应采用过于冗长且极其复杂、隐蔽的网络格式条款来防范可能发生的侵权行为, 加之在网络环境下未能适当履行提示与说明义务, 导致用户根本无法注意或理解与自身具有重 大利害关系的格式条款。这种对自身权利的过分保护将无视当事人合意对于合同订立及正确履 行的基础作用, 反而对用户的知情、隐私等权益造成损害。对于类似 ProCD 案等对网络公司数 据信息的不当使用问题, 可采用准合同理论强制要求用户行为遵守一定的规范, 否则需承担不 当得利的返还责任, 而不是对合同法具体规则的歪曲。三 、履行瑕疵的本质讨论 : 格式条款可见性与表面同意的缺陷 我国现有法律体系已经规定采用格式条款的一方当事人应当履行提示与说明义务, 网络公司作为格式条款的起草方 , 理应履行提示义务并按照要求对条款内容进行说明 , 在用户真正理解 条款内容后达成合意。然而 , 实践中网络公司往往仅告知格式条款所在位置或仅在纸质格式条款提 示说明义务的范围内履行义务 , 却没有顾及网络环境下格式条款数量极其庞大 、用户专注力不足 等特殊因素 , 导致用户不理解甚至不知格式条款的存在 。而且 , 这些格式条款大多包含对用户同意行为的肆意规定使得用户“ 自动地” 表示同意 , 而没有意识到已经进入生效的法律关系中。(一 ) 格式条款可见性不同于格式条款可读性网络公司提示说明义务的不适当履行导致用户接受信号不足 , 例如在“ 李某诉某电商平台 网络购物合同纠纷案” 中 , 原告李某以电商平台出售商品存在质量瑕疵为由向法院起诉 , 而电 商平台以《用户服务协议》规定的平台公司住所地法院为管辖法院为由提出管辖权异议 。法院 认为 , 服务协议中约定的管辖权条款对李某无法律拘束力 , 理由之一为平台公司提供查看协议 的超链接系以相当不明显的方式展示于手机界面 , 极易被用户忽略。〔28〕 该案中 , 平台公司虽然 对查看格式条款的超链接进行提示 , 但该提示位于网页最下方 , 且使用与界面中其他内容相比 颜色较浅 、字体较小的文字显示“查看用户协议” 字样 , 属于“ 以相当不明显的方式” 履行提 示义务 。国家市场监督管理总局 2021 年公布的《 网络交易监督管理办法》 ( 国家市场监督管理 总局令第 37 号) 第 28 条规定 ,“ 网络交易平台经营者修改平台服务协议和交易规则的 , 应当完 整保存修改后的版本生效之日前三年的全部历史版本 , 并保证经营者和消费者能够便利 、完整 地阅览和下载”, 虽然平台提供《用户服务协议》并通知用户可点击链接查看 , 但是将服务协议 放置在网页最下方已经导致用户丧失接收格式条款的便利性 , 这种格式条款的可见性不能说明 其具有可读性 , 更不能代替当事人表达对合同条款的同意。即使网络合同位于网页的显著位置 , 要求用户阅读并理解全部格式条款也不现实 。这并不 意味着用户是不合理或轻率的 , 相反 , 原因在于网络上存在太多的网络合同且包含的格式条款 过于冗长及晦涩难懂 。对于用户而言 , 如果每次下载音乐 、使用电子邮件服务或是在线支付账 单都需要阅读并理解关联的大量格式条款 , 将无法正常地从事工作 、学习 、娱乐活动 。换言之 , 如果对待网络合同像对待纸质合同一样 , 要求用户阅读他们“ 同意” 的每一项条款将导致经济 发展的停滞及现实世界的崩溃 。一项研究表明 , 美国互联网用户 2008 年全年需要花费 201 个小 时来阅读网站的隐私政策 , 而随着网络技术不断渗入人们的日常生活 、网站种类的不断增加以 及网络合同篇幅的不断扩大 , 要求用户对所有格式条款进行完整阅读将对人类社会的发展造成 难以想象的严重后果。〔29〕当事人对网络合同格式条款含义的不同理解导致纠纷 , 而理解上的差异又多来自于条款本 身的模糊性及缺乏专门说明与有效信息 。例如 , 在勒波维茨诉道琼斯公司案 (Lebowitz v. Dow Jones & Co. ) 中 ,“华尔街日报在线” 与用户订立一份网络合同 , 约定用户可同时在线阅读《华 尔街日报》 和《 巴伦周刊》。〔30〕 后其母公司道琼斯公司决定分拆《 华尔街日报》 和《 巴伦周 刊》两项业务 , 同时改变订阅政策 , 即用户可以继续在线阅读任何一家刊物 , 但需要支付额外 费用方可阅读另外一家刊物 。道琼斯公司在其网站首页的一个方框内标示“ 给读者的重要通知”, 当用户点击该方框时 , 弹出信息为:“从 2006 年 1 月 8 日开始 , 我们将把《 巴伦周刊》 作 为‘华尔街日报在线’ 的一个独立订阅网站重新推出 。《华尔街日报》 亦然”。〔31〕 用户诉至法 院 , 称其未收到任何变更通知 , 道琼斯公司要求付费才能在线阅读另一家刊物的政策不具有法 律效力 。法院审理后认为 , 道琼斯公司已经通过网站首页的方框向用户发送合同变更内容 , 用 户可以查找并阅读 , 因此道琼斯公司的行为合法且具有法律效力。〔32〕 法院的裁判忽视了这样一 个事实 , 道琼斯公司只是模糊地通知要分拆两项业务 , 至于有效信息“ 需要支付额外费用方可 阅读另外一家刊物” 等内容并未说明 , 即被告网站上的方框并没有告知用户具体信息 , 只是提 醒他们在哪里可以找到这些信息 。而且 , 用户不愿点击网站中措辞模糊的对话框的原因之一在 于这些方框常常包含电脑病毒或恼人的营销广告 , 与了解合同真实内容无关 , 例如第三方交易 平台网站上常见的弹出方框 , 仿佛是给予消费者重大让利政策 , 实则为商业广告。作为格式条款的起草方 , 网络公司拥有网络场景中决定格式条款内容和通知形式的权力 , 除了清楚提示存在格式条款外 , 还应做出合理努力使这些条款具有可读性 , 包括标示重点及专 门说明等。〔33〕 例如 , 谷歌公司 (Google) 已经意识到格式条款可见性与可读性的差异 , 在其发送 给用户的《〈服务条款〉变更通知》 中明确表达通过“将条款撰写得更加易于理解” 等方式提高条 款可读性 , 并告知用户“ 隐私权政策没有任何变更” 以减轻用户对照新旧服务条款的压力。〔34〕(二 ) 表面同意不必然产生当事人合意当事人合意是合同订立生效的前提 , 从早期的纸质合同到现在的电子合同 , 缺少合意都将 导致合同不能成立 , 正如卡尔波尼埃 (Carbonnier) 所述 , “ 任何人都不可能被一项不符合其意 愿的合同关系所约束 , 这是意思自治最基本的特征”。〔35〕 我国《 民法典》 第 483 条规定“ 承诺 生效时合同成立”, 而承诺是指“ 受要约人同意邀约的意思表示”。域外立法上也有相关规定 , 将合意视为基础条件 。例如 , 《法国民法典》 第 1108 条对合同有效性规定了四项根本条件 , 第 一项即为“ 负担债务的当事人的同意”, 体现合同为一种发生债之关系的合意。〔36〕《美国统一商 法典》把合同条款定义为由合意条款和法典有关的填充或并入条款构成。〔37〕 国际私法中也十分 重视探寻当事人之间的共同意思 , 如《 国际商事合同通则》第 4. 1 条规定 ,“ 合同应根据当事人 各方的共同意思予以解释”。〔38〕 在网络合同中 , 虽然网络公司告知用户格式条款的存在 , 但这 并不必然产生当事人合意的法律效果 , 即使用户点击同意或以其他行为表示同意 , 也可能由于 网络公司故意行为使格式条款不具有可读性及在网络环境下未履行适当的提示与说明义务。当事人之间就格式条款达成合意 , 则合同成立 ,《 欧洲合同通则》 第 2 :101 条规定合同订立 的条件 , 一是当事人意图受法律约束 , 二是当事人达成了充分的合意。〔39〕 但是 , 当条款接受方 提出未真正同意合同约定并与条款起草方发生争议时 , 由于法院难以辨别其是否为真实意思表 达还是恶意反悔 , 只能通过合意的外在表现进行合意的确认。〔40〕 这些外在表现 , 或称之为表面 同意 , 例如在虚线上签字等确认行为 , 意味着根据我们的社会行为准则 , 推定产生当事人合意 是合理的 。但是 , 随着表面同意的长期使用并形成理论 , 这些同意的外部标记已经在合同法框 架中形成自己的特征 , 表面同意的表现形式成为一种结构且脱离了是否存在事实上合意的本质。 正如吉恩 ·布罗赫 (Jean Braucher) 所说 , 同意是 “ 基于一套复杂规范判断的结论 , 而不是 “ 对事实的简单描述”。〔41〕 论证表面同意理论的目的在于提供实际的主观同意证据 , 但是 , 在网 络合同中 , 同意的表现形式已经取代主观同意证据 , 使对合同中实际同意的追求变得不再必要。 存在同意声明已经足够应对网络合同的同意要求 , 即使在不合理的情况下也可以假定独立的同 意结构表示实际同意。表面同意表现形式对实际同意的替代是显而易见的 , 很多网络合同格式条款将用户接收通 知和继续使用网络服务的行为视为同意 , 而不考虑这些用户是否注意或是理解与其有重大利害 关系的条款含义 。例如 , 《 微软服务协议》 第 7 条“ 服务或软件更新 , 以及条款变更 ” a 项规 定 :“ 我们可能会随时变更这些条款 , 并且会在变更时通知您 。在这些变更生效后使用服务或根 据这些条款授予许可的任何软件 , 即表示您同意新的条款 。〔42〕 网络公司在制定格式条款时 , 将用户的表面同意行为视为实际同意 , 而未考虑网络环境下条款起草方应当履行提示与说明义 务的特殊要求 。表面同意表现形式代替主观同意证据并不意味着同意表示应该被完全虚构出来 , 或者说当事人合意是无关紧要的 , 而是在主观同意难以辨别的情况下产生的一种解决办法 。但 是 , 这种办法存在明显的缺陷 , 条款接受方的实际同意将产生当事人合意的法律效果 , 若赋予 行为创造同意的意义而不论证是否为实际同意 , 则必然使行为脱离本应属于它的精神内涵。《德国民法典》第 305c (1) 条规定 , “ 根据情事 , 特别是根据合同外观 , 一般交易条款中 的条款如此不同寻常 , 以致使用人的合同相对人无须考虑它们的 , 它们不成为合同的组成部 分”, 也就是说 , 对于相对人无法预期的格式条款不应具有法律效力 。法院在网络合同纠纷中始 终应该以当事人的合理期望为裁判依据 , 但在实践案例中却存在以一种扭曲教义规则的不合理 方式构建表面同意 , 从“ 不作为 中推断“ 作为 , 忽视合意在合同执行中的核心作用。例如 , 在“林琳与北京携程国际旅行社有限公司旅游合同纠纷案” 中 , 当事人就合同履行发生纠纷 , 并 就管辖法院条款产生分歧。一审法院认为 , 原、被告通过网络订立服务合同属真实意思表示 , 被告已在网络页面标明争议解决等条款 , 且需原告接受上述条款才能进入下一步预定程序 , 该条款约定 “在您的预定生效后 , 如果在本须知或订单约定内容履行过程中 , 您对相关事宜的履行发生争 议 , 您只同意按照中华人民共和国颁布的相关法律法规来解决争议 , 并同意接受上海市长宁区 人民法院的管辖”, 现原告已接受该条款 , 故双方应依约选择纠纷管辖法院。〔43〕 法院的做法是 为了强制执行所谓对社会发展有净收益的交易合同 , 但是 , 条款生效应以起草方妥当履行提示与说明义务从而保障当事人知情同意并做出真实意思表示为前提 , 在网络合同交易中亦应如此。(三 ) 小结网络合同存在的问题本质上是权利义务的分配问题 , 在评估合同是否有效及能否执行时 , 法律对非起草方规定了严格的阅读义务 , 而对于起草方则没有规定正相关的提示说明等其他合 同义务 。虽然我国法律早已就格式条款起草方规定了提示对方注意和说明的义务 , 包括最新实 施的《 民法典》 中也有对格式条款非起草方的倾斜保护 , 但是对于网络合同存在的格式条款可 见性与可读性差异及表面同意与当事人合意的不必然联系等情形而言 , 法律所欲达到的规范效 果和平衡目的还无法实现。四 、履行瑕疵的解决路径 : 规范网络公司的提示说明义务针对网络公司提示说明义务存在的履行瑕疵问题 , 一种方法是利用显失公平原则来处理不 公平或欺骗性的缔约行为 , 如我国《 民法典》第 151 条规定 ,“ 一方利用对方处于危困状态 、缺 乏判断能力等情形 , 致使民事法律行为成立时显失公平的 , 受损害方有权请求人民法院或者仲 裁机构予以撤销”。域外如《美国统一商法典》 第 2 - 302 (1 ) 条 、《德国民法典》 第 138 (2) 条都对显失公平原则进行规定。〔44〕 但是 , 依靠显失公平原则来阻止非协商或未适当履行提示说 明义务 的 合 同 生 效 必 然 导 致 裁 判 结 果 的 不 可 预 测 性 与 主 观 性 , 正 如 莱 昂 · 塔 克 曼 ( Leon Trakman) 所说 , “ 在网络合同实质显失公平原则的适用方面 , 没有一致的判例出现”。〔45〕 纸质 合同中 , 法律要求格式条款提供方履行适当的提示说明义务 , 并就关涉权利义务的重要格式条 款进行加黑 、下划线 、斜体等特殊处理 。而在网络合同中 , 用户处于更为劣势的缔约地位 , 对于网页中存在的各种陷阱缺乏敏感性 , 且对于后台运行程序等网络技术完全陌生 , 加之对使用 网络产品的迫切心态及“ 有限理性”, 导致在不知情或不理解的情况下对网络公司提供的格式条 款表示同意。〔46〕 因此 , 法律在对网络公司的提示说明义务进行规范时 , 应当考虑网络合同场景与纸质合同场景的不同 , 更加关注用户的感知。(一 ) 完善条款形式网络公司应该做出合理努力使用户阅读条款而不是仅仅看到条款的提出方式 。例如 , 在塔 吉特公司 (Target) 网站中 , 一旦用户点击某个产品类别 , 网页将自动显示购买或使用该产品需 要注意的重要条款内容。〔47〕 网络公司履行提示义务时需要考虑格式条款的形式 , 向用户提供表 明同意事项的适合缔约环境 。《欧盟电子商务指令》第 10 (3) 条规定“ 向服务接受者提供的合 同条款以及一般条件应当以能够被接受者存储或复制的方式做出”, 表现出对电子合同的形式要 求 , 需有利于用户进行查阅 、存储及复制。网络公 司 可 以 设 计 多 种 形 式 的 格 式 条 款 , 构 建 特 定 的 同 意 许 可 。例 如 , 亚 马 逊 公 司 (Amazon) 为了详细说明需要用户授权的内容和可能承担的责任 , 要求作为非起草方的用户在每 一个承诺事项之后点击同意。〔48〕 当然 , 这并不是说明亚马逊公司的格式条款具有完全借鉴意 义 , 其仍然存在过分保护网络公司的问题 , 如条款中规定的“ 亚马逊有权利 , 但没有义务监控、 编辑或删除任何与您相关的活动或内容 。亚马逊对您或任何第三方发布的任何内容不承担任何 责任” 等内容 。但是 , 不可否认的是 , 前述格式条款的起草在形式上具有进步意义 , 有效地避 免用户一次点击行为导致的整体同意 、而实际上并未阅读或理解授权内容的“ 无意视盲” 结果 出现 。网络公司还可以采取列举选项的形式提供格式条款 , 允许用户授权使用内容的范围或程 度 , 如设计以下格式条款:“ 如果您同意我们与第三方共享您的资料以进行市场推广 , 请在方格 内打勾: □1. 您的个人信息; □2. 您的上传内容; □3. 您的个人信息和上传内容”。当网络公司从用户处获得多种利益时 , 其应该与用户进行多轮谈判 , 而不是用户的一次点 击行为就能够全部获得 。也就是说 , 若网络公司寻求从用户处获得更多的权利作为交互的一部 分 (如收集用户个人信息以实现多个营销目的或广泛地使用用户生成内容) , 应提供比不索取或 很少索取对方授权更加繁重的释明过程。虽然适用多重点击行为取代一次点击行为确实增加用户的 行为负担 , 但是这种多重点击形式的设计将引入合同订立的事务障碍 , 有利于表明合同内容的重要 性。实践中用户在点击同意之前往往没有阅读 , 甚至没有意识到有关权利义务的格式条款存在 ,使用多重点击形式将增加网络合同确认同意的复杂性 , 使用户更加主动地关注重要条款内容。(二 ) 优化条款内容网络公司在起草合同时需注意格式条款的内容表达问题 。例如 , 大多数网站使用“ 服务条款”“服务协议”, 或简单的“ 条款” 字样作为网络合同的名称 , 这种提供在线协议的用词方式 对用户而言更像是与权利义务无关的说明性文件 , 难以向用户表达条款的重要性及阅读的必要 性 。作为网络合同的起草方 , 网络公司应该使用用户能够理解其重要性的语言 , 例如“ 您和网 络服务商之间的合同” 或“ 您的法律义务” 等字样 , 而不是听起来更加中性的“ 条款”。纸质合同中 , 条款字体的大小和位置与合理提示义务的履行具有相关性 , 网络合同也应考虑 这些因素 , 且做出更多努力以实现提示义务的应有效果。考虑到网络活动多以视觉为导向 , 起草方 在进行提示时应增加图片来提醒用户阅读格式条款。例如 , 纸质合同中的条款为“通过下订单 , 您 将同意与我们订立具有法律拘束力的合同”, 而在网络合同中 , 条款内容应扩充为“ 通过下订单 , 您将同意与我们订立具有法律拘束力的合同 , 其中包含保证条款 、免责声明 、跟踪授权等”, 且 增加内容“ 点击此处获取更多信息” 以提示用户重要条款 , 并附上“ 粗体感叹号” 等警示图片。而且 , 基于网络环境的特殊性 , 网络公司应尽量保障用户专注于阅读格式条款 , 而不是让 用户阅 读 条 款 的 同 时 利 用 网 络 交 易 流 程 的 其 他 活 动 分 散 其 注 意 力。〔49〕 例 如 , 脸 书 公 司 (Facebook) 网页上权利义务条款的超链接放置在“ 立即注册” 字段下方 , 将大的绿色注册框与 字体小得多的格式条款 、数据使用说明 、信息记录程序 (Cookies) 协议等内容放在一起 , 诱使 用户忽略繁杂的格式条款内容而直接点击“ 注册” 按钮。〔50〕 作为条款起草方 , 脸书公司应该将 格式条款内容设置得更为显著 , 包含更多的提示信息 , 例如可以在“ 提供免费服务” 条款旁边 附加内容 ,“ 我们提供免费服务 , 但是我们将无偿使用您的个人信息 , 请阅读您和脸书公司之间 具有法律约束力的合同条款”, 而在需要点击同意才能继续的图标旁边放置导向格式条款的超链 接将导致用户迅速点击同意而忽视重要内容 。在其他网站中 , 也存在“ 条款与条件” 超链接与 “ 同意” 图标维持竞争关系的情形 , 共同“ 争夺” 用户的有限注意力 。例如 , 有些网络购物公司 在交易的最后阶段向用户发送格式条款内容 , 此时用户已经投入大量的时间和精力完成选择物 品 、输入信息 、进行支付等事务 , 而为了自己的先前行为得到回报 , 用户并不希望单击格式条 款超链接造成先前填充的数据丢失或在完成交易之前离开当前页面 。在网络交易即将结束时才 提供格式条款的全部内容不仅淡化条款内容的重要性 , 还对用户进行“ 伏击”, 强制其主动表示 同意 。网络公司应该以妥当的方式表达条款内容 , 并与“ 立即注册”“ 同意” 等图标区分放置 , 确保用户拥有足够的时间和空间进行阅读和操作。(三 ) 明晰条款含义用户对网络公司提供格式条款的同意表示主要包括两种方式 , 一种为通过点击行为明示表 达同意 , 另一种为通过其他行为 , 如持续性浏览网页或使用网络公司提供的服务等默示表达同 意 。但是 , 这些同意表示是否反映用户与网络公司的真实合意内容 , 或是否为其知情且理解格 式条款含义的前提下作出的同意表示 , 实则难以判断 。一种观点认为 , 如果收到网络合同格式 条款文本后 , 用户继续使用网络服务或其他网络产品且仍在获利的 , 则认定用户的同意表示为 真。〔51〕 就保护合同弱势一方而言 , 该观点具有合理性 , 但是 , 大多数情形下用户并未直接从同 意表示行为中获利 , 则此时用户是否理解格式条款的真正含义对于当事人合意的判断至关重要。 网络公司作为格式条款的起草方及网络各项技术的持有者 , 具备多种方法向用户说明格式条款 的含义 , 包括对专有词汇的弹窗说明 、向用户发送电子邮件进行说明 、提供超链接至权威解读 网站等 。若网络公司发现用户并未实际理解格式条款的含义 , 应当针对特定条款内容向用户进 行详细解释 , 例如向用户发送模块化的解释说明文件等。较多情形下用户与网络公司订立合同只是希望尽快使用网络服务 , 并未理解甚至不曾阅读格式条款内容, 而长时间使用后若想放弃该网络服务已经成为“ 不现实选项”, 即使格式条款或 变更后的格式条款对其权益产生损害, 用户也将由于行为惰性而继续使用网络服务。〔52〕 这里的 权益出让并非用户意思自治的表达, 而是网络公司利用网络环境的特殊性所获得的不正当利益。 由于用户最初的同意行为只是关注当下或短期利益, 而不是未来或长期利益, 基于这种短视或 称之为“ 现实偏爱” 导致用户对网络公司提供的网络服务产生行为锁定,“ 当行为主体的行为因 习惯、组织学习或文化而‘ 陷入’ 某种低效或次优状态时, 行为锁定就会发生”。〔53〕 这种行为 锁定现象并非用户存在法律上的过错所导致, 而对用户权益的保护是法律应予以考量的价值所 在 。因此, 为防止行为锁定的发生使用户权益遭受损失, 应要求网络公司承担更为严格的说明 义务, 即对涉及长远利益的重要格式条款进行更为详细的内容说明。要求网络公司对生涩条款或是包含大量专业词汇的格式条款进行解释说明, 使他们将格式 条款的说明义务视为合同义务不可分割的一部分,“ 并担心其履行效果, 就像他们担心产品本身 的功能一样”。〔54〕 当用户难以阅读或理解格式条款进而无法产生真实合意将对网络公司不利时, 势必促使网络公司不断提升说明义务的履行效果, 使格式条款更加简明清晰。(四 ) 小结网络合同中包含大量格式条款, 及其不引人注意的表达方式使用户难以将无害的格式条款 与需要更多理解与思考的其他格式条款进行区分, 且由于条款之间具有的不可分性或对整体同 意的认定, 导致用户同意某些条款的行为迫使其承认另一些条款的效力。 因此, 法律有必要对 网络合同缔结过程中处于优势地位的网络公司的提示说明义务进行规范, 增加完善条款形式、 优化条款内容、明晰条款含义等义务内容。五 、 结 语现有合同法体系并无适当条文解决网络合同格式条款提示说明义务的履行瑕疵问题, 而法 院在审理时往往以非起草方当事人表现出同意意思表示为基础进行裁判, 这种对当事人合意的 建构已经偏离事实, 无视对于作为弱势一方的网络用户的权益保护。基于网络合同的编码属性 以及能够利用不同的格式条款表达方式来“ 引诱” 和控制用户行为的事实, 对网络公司的义务 要求不应局限于字体大小或是否对特殊条款进行加黑、下划线等内容, 应当在既有法律的基础 之上增加规则对其提示说明义务进行规范, 要求网络公司履行完善条款形式、优化条款内容、 明晰条款含义等义务。通过使关乎重要权利义务的格式条款更加显著清晰, 且提供特定的同意 方法提高用户认知, 由此产生的具备真实合意的网络合同更能准确地反映当事人需求。〔 1 〕 参见齐爱民: 《 电子合同典型法律规则研究》, 载《 武汉大学学报 (社会科学版)》2002 年第 2 期 , 第 159 页。〔 2 〕 See Robert A. Hillman, Jeffrey J. Rachlinski, Standard-Form Contracting in the Electronic Age, 77 New York University Law Review 429 464 -465 (2002).〔 3 〕 中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译: 《 马克思恩格斯文集》 (第五卷) , 人民出版社 2009 年版 , 第 103 页。〔 4 〕 参见程啸 :《 民法典编纂视野下的个人信息保护》, 载《 中国法学》2019 年第 4 期 , 第 29 页。〔 5 〕 《新浪微博个人信息保护政策》, 载新浪网 , https://www. weibo. com/signup/v5/privacy, 2022 年 8 月 26 日访问。〔 6 〕 参见郑佳宁 :《 知情同意原则在信息采集中的适用与规则构建》, 载《东方法学》2020 年第 2 期 , 第 200 页。〔 7 〕 See Hubbert v. Dell Corp., 835 N. E. 2d 113 (2005).〔 8 〕 《淘宝平台服务协议网》, 载淘宝网 , https://terms. alicdn. com/legal - agreement/terms/TD/TD20160930 1342_19559. html? spm = a1zaa. 8161610. 0. 0. 26d175fbhLGSlN, 2022 年 8 月 26 日访问。〔 9 〕 参见殷秋实 : 《〈 民法典〉 第 496 条 (格式条款的定义与订入控制) 评注》, 载《 中国应用法学》 2022 年第 4 期 , 第 236 页。〔10〕 See Arien Mack & Irvin Rock, Inattentional Blindness, MIT Press, 1998 , pp. 13 - 14.〔11〕 See Christopher Chabris & Daniel Simons, The Invisible Gorilla: How our Intuitions Deceive Us, Harmony,2010 , pp. 6 -7.〔12〕 参见同上注 , 第 5 - 6 页。〔13〕 参见夏庆锋 :《网络合同中伪契约条款的排除》, 载《经贸法律评论》2020 年第 2 期 , 第 106 页。〔14〕 https://rules - center. meituan. com/rules - detail/11 , 载美团规则中心网 , 2022 年 8 月 26 日访问。〔15〕 例如 ,《淘宝平台服务协议》 第 7 条“ 协议的变更” 规定 : “ 淘宝客根据国家法律法规变化及维护交 易秩序 、保护消费者权益需要 , 不时修改本协议 、补充协议 , 变更后的协议 、补充协议 (下称‘ 变更事项’) 将通过法定程序并以本协议第八条约定的方式通知您 。…… ; 如您在变更事项生效后仍继续使用淘宝平台服务 , 则视为您同意已生效的变更事项”。该协议第八条约定的方式为“ 通知”, 也就是说 , 淘宝公司在与用户订立服务协议时已经将使用通知方式更改协议内容规定为其享有的合同权利 。参见同前注〔8〕。〔16〕 See Christina L. Kunz et al., Browse-Wrap Agreements : Validity of Implied Assent in Electronic Form Agreements, 59 Business Lawyer 279 (2003).〔17〕 See Robin Bradley Kar & Margaret Jane Radin, Pseudo-Contract and Shared Meaning Analysis, 132 Harvard Law Review 1135 , 1175 - 1176 (2019).〔18〕 参见赵鹏 :《平台 、信息和个体 : 共享经济的特征及其法律意涵》, 载《 环球法律评论》2018 年第 4期 , 第 71 -72 页。〔19〕 See Cairo v. CrossMedia Services, Inc., C 04 -04825 JW, 2005 WL 756610 (N. D. Cal., April 1 , 2005).〔20〕 在典型的信息许可协议中 , 许可方保留信息的所有权 , 并授权被许可方使用这些信息 。See Dan Streeter , Into Contract s Undiscovered Country: A Defense ofBrowse-Wrap Licenses, 39 San Diego Law Review, 1368 (2002). 〔21〕 参见夏庆锋 :《 网络合同中不正当格式条款的纠正规则》, 载《 江淮论坛》2020 年第 2 期 , 第 135 页。〔22〕 ProCD 公司创建并销售两个版本的电子电话簿 , 一个供商业使用 , 一个供个人使用 , 在安装软件之前 , 软件许可协议的简要版本会显示在软件的外包装中 , 完整版的许可协议只有在安装软件时才会在电脑屏幕 上显示 。用户扎登伯格购买个人使用的电子电话簿 , 却在网络上重新发布做商业使用 , ProCD 公司提起诉讼 , 要求扎登伯格停止违反许可协议的行为 。See ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 86 F. 3d 1447 - 1451 (7th Cir. 1996).〔23〕 《德国民法典》 (第 4 版) , 陈卫佐译注 , 法律出版社 2015 年版 , 第 101 页。〔24〕 《意大利民法典》, 费安玲 、丁玫译 , 中国政法大学出版社 1997 年版 , 第 389 - 390 页。〔25〕 参见同前注〔22〕, The Zeidenberg case。〔26〕 投保人已经交纳保险费至保险公司确认保险合同效力之间的这段时间又称为“ 保险空白期”, 虽然 《保险法》第 13 条仅规定“ 投保人提出保险要求 , 经保险人同意承保 , 并就合同的条款达成协议 , 保险合同成 立”, 而没有明确从何时开始算作合同成立 , 但是依据最高人民法院 2013 年颁布的《 最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释 (二)》 (法释〔2020〕 18 号) 第 4 条规定可知 , 保险人接受投保人 提交的投保单并收取保险费 , 在发生保险事故时 , 即使保险人尚未作出是否承保的意思表示 , 只要被保险人或 者受益人请求保险人按照保险合同承担赔偿或者给付保险金责任符合承保条件的 , 人民法院应予支持 。也就是 说 , 这里已经承认交易行为在前 、合同订立在后的保险合同具有溯及力。〔27〕 例如, 当用户进入京东官网 (www. jd. com) 并注册账号时, 需先行同意“京东用户注册协议和隐私政 策”, 包括《京东用户注册协议》《京东隐私政策》 等内容, 而这些协议、隐私政策并非仅存在于一个网页页面, 需多次下拉页面才能看到所有内容。https://reg. jd. com/reg/person? ReturnUrl, 载京东网, 2022 年 8 月 27 日访问。〔28〕 该案为北京海淀法院涉互联网商事典型案例之三 , 载北大法宝网 , cn/case_es/payz_ a6bdb3332ec0adc416c04e78bc32e65def23d567f75757bebdfb. html? match = Exact, 2022 年 8 月 27 日访问。〔29〕 See Aleecia M. McDonald & Lorrie Faith Cranor, The Cost ofReading Privacy Policies, 4 A Journal of Law and Policy for the Information Society 543 , 562 (2008).〔30〕 See Lebowitz v. Dow Jones & Co., 847 F. Supp. 2d 599 (S. D. N. Y. 2012).〔31〕 参见同上注。〔32〕 参见同上注。〔33〕 参见陈灿平 、韩薇薇: 《 网络订餐第三方平台食品安全责任的法律经济学分析》, 载《 当代法学》 2021 年第 4 期 , 第 157 - 160 页。〔34〕 《谷歌服务条款》, 载谷歌网 , https://policies. google. cn/terms? hl = zh - CN&gl = cn, 2022 年 8 月 27 日访问。〔35〕 Carbonnier, Les obligations, p. 68 , 转引自尹田:《法国现代合同法: 契约自由与社会公正的冲突与平 衡》, 法律出版社 2009 年版 , 第 42 页。〔36〕 参见《法国民法典》, 罗结珍译 , 北京大学出版社 2010 年版 , 第 296 页。〔37〕 参见熊丽:《评〈美国统一商法典〉 第 2 - 207 条—兼述对我国〈合同法〉 的启示》, 载《 比较法 研究》2000 年第 4 期 , 第 438 页。〔38〕 《 国际商事合同通则》 (2010 年) 第 4. 1 条。〔39〕 参见王洪亮 :《不合意规则论》, 载《师大法学》2019 年第 2 辑 , 第 60 页。〔40〕 在“ 易趣网络信息服务 (上海) 有限公司诉刘松亭服务合同纠纷案” 中 , 易趣网与刘松亭订立服务 协议并免费为其提供网络交易平台服务 , 后易趣网又在官网发布新的《 服务协议》, 包括增加收费标准的规定 , 由于刘松亭未及时支付网络平台使用费 , 双方产生纠纷并诉至法院 。法院认为 , 刘松亭继续使用网络平台提供 服务的行为已经构成对新《服务协议》 的确认 , 应承担易趣网的平台使用费损失 。参见上海市静安区人民法院(2001) 静经初字第 931 号民事判决书。〔41〕 See Jean Braucher, Contract versus Contractarianism: The Regulatory Role of Contract Law, 47 Washington and Lee Law Review 697 , 697 - 699 (1990).〔42〕 《微软服务协议》, 载微软网 , https://www. microsoft. com/zh - cn/servicesagreement, 2022 年 8 月 27 日访问。〔43〕 参见林琳与北京携程国际旅行社有限公司旅游合同纠纷上诉案 , 北京市东城区人民法院 (2012) 东 民初字第 8257 号民事裁定书 。值得欣慰的是 , 一审裁定后原告上诉 , 二审法院认为 , 虽然一审被告提供的服务 合同载明“ 在您的预定生效后 , 如果在本须知或订单约定内容履行过程中 , 您对相关事宜的履行发生争议 , 您 只同意按照中华人民共和国颁布的相关法律法规来解决争议 , 并同意接受上海市长宁区人民法院的管辖” 内容 , 但携程旅行网并没有以专门的 、加重提示的 、合理的方式提请消费者注意协议管辖条款 , 排除了消费者对争议 管辖法院协商选择的权利 , 并据此作出撤销一审民事裁定的裁定 。参见北京市第二中级人民法院 (2012) 二中 民终字第 17117 号民事裁定书。〔44〕 《美国统一商法典》第 2 - 302 (1) 条规定: “ 如果法院根据法律认为合同或合同的任何条款在订立 时显失公平 , 可拒绝执行合同 , 或者可以在排除显失公平条款的情况下执行合同的其余部分 , 或者可以限制显 失公平条款的适用 , 以避免任何不合理的结果。” 参见 U. C. C. § 2 - 302 ( 1 ) (2012). 《 德国民法典》 第 138 (2) 条规定: “ 某人利用他人处于急迫情势 、无经验 、欠缺判断力或意志显著薄弱 , 以法律行为使该他人就某 项给付向自己或第三人约定或给予与该项给付明显地不相当的财产利益的 , 该法律行为尤其无效。”参见同前注〔23〕, 第 49 页。〔45〕 See Leon E. Trakman, The Boundaries of Contract Law in Cyberspace, 38 Public Contract Law Journal 187 ,232 - 233 (2008).〔46〕 “有限理性” 认识到人类的决策不是完全客观和理性的 , 因为人类的思维受到不完全信息和无法完全 处理其拥有的信息的限制 。See Melvin Aron Eisenberg, The Limits of Cognition and the Limits of Contract, 47 Stanford Law Review 211 , 214 (1995).〔47〕 target. com/spot/terms - conditions, 载 Target 网 , 2020 年 3 月 20 日访问。〔48〕 See Nancy S. Kim, Wrap Contracts : Foundations and Ramifications, Oxford University Press, 2013 , p. 203.〔49〕 参见夏庆锋 :《 网络空间个人信息保护的通知义务完善与动态匿名化》, 载《 江汉论坛》2022 年第 3期 , 第 97 页。〔50〕 参见同前注〔48〕, Nancy S. Kim 书 , 第 193 - 194 页。〔51〕 参见同上注 , 第 126 - 127 页。〔52〕 当用户将所有的联系人信息和个人图片、视频等资料都放在一个网络账号中时 (例如微信账号) , 基 于路径依赖或是用户对于网络产品服务方式的熟悉以及重新收集联系人信息或上传个人图片、视频资料需耗费 大量的时间和精力等考虑, 此时再行更换其他网络公司的产品将产生巨大的转换成本,“ 当新信息不能充分增加 改变立场的效用增益以克服改变行为方式的‘ 惯性成本’, 那么个人就会停留在惯性领域而不会利用额外的信 息”。See Harvey Leibenstein, X-Eficiency, Technical Eficiency, and Incomplete Information Use: A Comment, 25 Economic Development and Cultural Change 311 (1977).〔53〕 See William Barnes, Myles Gartland & Martin Stack, Old Habits Die Hard: Path Dependency and Behavioral Lock-In, 38 Journal of Economic Issues 371 (2004).〔54〕 See Andrea M. Matwyshyn, Technoconsen (t) sus, 85 Washington University Law Review 529 (2008).
